Demandas colectivas, cautelares y división de poderes

Es fácil imaginar el inmenso poder que estos procesos otorgan al Poder Judicial, que en todas sus instancias adquiere la facultad de demorar o directamente impedir la aplicación de normas dictadas por el Poder Legislativo o el Ejecutivo, que son elegidos democráticamente.

Semejante facultad de un contrapoder como es el Judicial, debe ser adecuada, inteligente y eficazmente reglamentada, para que ningún juez abuse de él.

Aclaremos que la justicia federal es competente cuando son parte el Estado Nacional o sus entes, o cuando el bien jurídico protegido, la generación del daño o sus efectos abarcan a mas de una sola jurisdicción, o si los afectados se domicilian en más de una provincia o cuando hay otro supuesto de competencia federal.

Quiénes deben estar habilitados para iniciar estas acciones

Las acciones colectivas pueden promoverlas el Estado Nacional, los provinciales y los municipales, pero también pueden las personas privadas.

Para evitar el abuso con fines políticos de las acciones colectivas, solo deben admitirse si las promueven personas físicas que realmente representen los intereses de una clase o el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de los municipios, según corresponda.

Y si se trata de asociaciones civiles, deben estar legalmente constituidas y vigentes, ser viables económica y financieramente, tener una antigüedad razonable y un número de miembros reales y adecuado. También deben tener como objeto social expreso y principal la defensa, promoción o protección del derecho de incidencia colectiva cuya tutela se solicita y disponer de recursos suficientes para cumplir su objeto, incluyendo las eventuales costas judiciales. Son recaudos que reducen la posibilidad de entes inventados solo para litigar contra tal o cual gobierno.

Como es lógico, antes de tener por iniciada la acción colectiva, el juez debe verificar el cumplimiento de esos extremos e incluso la ausencia de conflictos de interés respecto de la clase.

Cómo deben ser los representantes y abogados de estas acciones

Siempre en aras de evitar la politización de este tipo de acciones judiciales, es importante que en todos los procesos se designe un representante de la clase o sector en riesgo o dañado, representante que debe tener idoneidad, independencia, capacidad técnica y solvencia económica suficientes para asumir las cargas del proceso y un interés personal, común, directo y no meramente instrumental con los miembros de la clase. Además, su situación jurídica sea típica o representativa de la clase que pretende defender, sin generar conflictos de interés reales o potenciales con sus integrantes.

La persona de ese representante no es la única importante: también debe exigirse que los letrados intervinientes tengan experiencia en litigios complejos o colectivos y sean independientes de intereses ajenos a la clase.

Incluso debe exigirse, para la mejor tutela de los damnificados, que la relación entre el representante y sus abogados sea transparente y no tengan pactos que limiten su autonomía ni acuerdos que condicionen el interés de la clase que defienden, al resultado económico del proceso.

Esta transparencia y requisitos deben mantenerse durante todo el pleito, por lo que deben poder revisarse en cualquier momento del proceso, de oficio o a pedido de parte, si surgen indicios de afectación de la idoneidad, independencia o solvencia del representante o de sus letrados.

Los aspectos que debe contemplar una regulación integral

Sin mencionar los necesarios ajustes al Código Civil y Comercial y a la Ley de Defensa del Consumidor, mucho mas debe preverse para que estas acciones sean bien concebidas.

Por ejemplo debe legislarse la conversión de acciones individuales en colectivas, los efectos de la sentencia, las transacciones, las condenas dinerarias, los fondos reparativos, las costas, los honorarios, la prescripción, varios aspectos procesales, el registro de acciones de clase iniciadas, la acumulación con procesos similares, la publicidad que evite iniciación paralela de procesos colectivos con identidad sustancial de objeto y sobre todo, la real existencia de una clase o subclase  jurídica numerosa y susceptible de ser representada colectivamente;

Por otro lado, la liviandad que ha existido en la concesión de medidas cautelares hace aconsejable que solo puedan dictarse cumpliendo con las exigencias del Código Procesal, de la ley 26854 y además, con contracautela patrimonial, con alcance individual o limitado a las relaciones jurídicas personales, directas y diferenciadas del representante o de miembros determinados y nominados del grupo, bien entendido que nunca pueden implicar la inmovilización, embargo, secuestro, bloqueo de fondos, suspensión de pagos, congelamiento de activos o cualquier otra restricción que se funde en un daño colectivo meramente hipotético.

Cuando se acredite la existencia de la clase y todos los requisitos precedentes, las cautelares de alcance general deben fundarse con objetividad y rigor analítico,  ponderando especialmente el impacto económico, social y jurídico terceros o sobre la actividad de la demandada.

Cumpliendo al menos con estos recaudos, tendremos una buena ley de acciones de clase, que sea una real protección de intereses y derechos legítimos, sin degenerar en un arma extorsiva.